PPP項目合同評審要點分析

日期:2018-10-08
 【摘要】以PPP項目合同評審為切入點, 以施工企業的視角, 從PPP項目合同實施條件、合同實施條款設置、風險分配與預防條款設置3個方面對目前的PPP合同熱點進行分析, 通過提高PPP合同識別與簽約水平, 試圖為當前的PPP亂象找到解決思路。生涯大概總要算是無聊了罷,但有時竟會連回憶也沒有。

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PPP項目合同體系

 PPP項目合同體系主要以政府與社會資本的關系、社會資本組成各方的關系、項目公司與市場主體之間的關系3個方面為合同框架 (見圖1) 。


                                             
                                      圖一

 現以PPP項目操作流程 (項目識別、項目準備、項目采購、項目執行和項目移交5個階段) 為載體, 重點從合同實施條件、合同實施條款設置、風險分配與預防條款進行合同評審。

PPP項目合同實施條件評審要點分析

一、PPP項目合法性評審

(一)典型案例

1.典型案例1:某地區長江大橋建設項目采取了PPP建設模式, 項目所在地政府與合作企業達成協議, 約定在大橋建成20年內, 企業均可獲得年收益率16%               的固定回報。

2.典型案例2:某市經濟開發區管轄的高科園與某建設集團簽署PPP協議, 該園區項目占地20km2, 總投資30億元。高科園將規劃設計、道路、市政管網、               路燈及污水處理廠進行整體打包, 由建設集團墊付資金建設, 工期5年。完工后由高科園“分期支付”給建設集團。

(二)評審

判斷PPP項目的合法性應從以下7個方面進行分析: (1) 合同當事人應該是政府和社會資本方, 社會資本是指已建立現代企業制度的境內外企業法人, 不包括本級政府所屬的融資平臺公司以及其他控股國有企業; (2) 合同當事人既有產業基金、信托等財務投資者, 也有專業化運營商; (3) 合同客體應該是公共產品和服務范疇, 而不是以營利為目的的商業項目等, 項目信息要完整, 相關建設審核工作必須完成; (4) 社會資本應與政府部門或其授權機構一起承擔生產或提供公共服務相關工作, 企業不僅通過施工獲利, 更重要的是通過運營獲利; (5) PPP合同類型應該是長期契約, 是整合項目全生命周期的管理, 以實現管理成本的最優化為目的; (6) 項目要有合理的風險分配, 保證社會資本有一定的盈利可能, 但政府不能承諾投資回報; (7) 項目實施真實有效降低了政府的負債。

通過以上分析, 可以判斷2個案例分別是當前典型的明股實債和以PPP為名的BT項目。是不受法律?;さ?。

二、PPP物有所值評價分析

根據《PPP物有所值評價指引 (試行) 》 (財金[2015]167號) , 物有所值評價從定性和定量兩方面進行。物有所值評價主要包括6部分資料: (1) 實施方案 (初步) ; (2) 項目產出說明; (3) 風險識別和分配情況; (4) 存量公共資產的歷史資料; (5) 新建或改擴建項目的 (預) 可行性研究報告; (6) 設計文件等。評價指標如表1所示。

                                              表一

三、項目所在地政府財政承受能力論證分析

根據財政部出臺的《財政部關于印發 (政府和社會資本合作項目財政承受能力論證指引) 的通知》 (財金[2015]21號) , 對財政承受能力論證分為“責任識別”“支出測算”“能力評估”“信息披露”4個階段。論證包含5個要點: (1) 論證主體; (2) 責任的識別; (3) 支出預算; (4) 能力評估; (5) 信息披露。

典型案例3:某市產業新城PPP項目相關合同規定:某市經濟開發區管理委員會承諾將委托區域內新產生的收入扣除上繳中央、省、市級部分的收入后, 按照約定比例上交地方財政后的剩余部分全部作為支付該PPP項目的投資成本及投資回報的資金來源。該項目資金來源主要包括委托區域內的稅收, 土地使用權出讓收入、非稅收入、專項收入、專項基金。

案例3涉及項目將政府采購土地前期開發和產業新城的規劃、設計、公共建筑的建設、運營和維護以及區域內的產業導入和招商捆綁在一個PPP項目上, 采取一攬子的方式。投資償還來源包括稅收、土地使用權出讓收入、非稅收入、專項收入、專項基金, 沒有做嚴格的區分。這與財金[2016]91號文件禁止PPP項目的資金來源與未來收益及清償責任與土地出讓收入掛鉤的范疇打了一個擦邊球。這樣約定項目資金來源, 在后期項目管理仍存在風險。建議應在合同約定土地收入轉為其他政府性基金預算后, 再予以支付。

四、PPP項目用地取得方式評審

典型案例4:某市經濟開發區管轄的高科園區建設PPP合同在約定項目用地取得方式時, 提出了3種方案: (1) 第1種是政府控股一個國有企業, 該國有企業在項目公司中以項目用地參股, 項目用地來源于政府直接劃撥給項目公司; (2) 第2種是地方政府控股的項目業主通過招拍掛, 取得土地, 交納出讓金后, 以土地出資成立項目公司; (3) 第3種是直接以項目公司的名義取得項目用地, 由項目業主交納出讓金, 土地直接掛在項目公司名下。

PPP項目用地取得方式分為無償和有償2種方式。無償方式主要通過劃撥取得。有償方式包括出讓、出租以及國有土地使用權作價出資入股。而招拍掛和協議出讓又是出讓方式的2種形式。其中劃撥方式對社會資本最有利, 但根據《協議出讓國有土地使用權規定》第3條, 出讓國有土地使用權, 除依照法律、法規和規章規定的應當采用招標、拍賣或者掛牌方式外, 其他方可采取協議方式。出讓對地方政府有利, 但不能保證項目公司一定能獲得項目用地, 且因招拍掛制度相應增加的土地成本會抬高政府購買服務的成本或者第三方付費的成本。

租賃方式雖靈活, 卻難以抵押融資。而且土地租賃年限最高為20年, 這與PPP合同實施年限會發生沖突。

出讓金作價入股可以緩解地方政府的資金壓力, 但也有很多限制。根據財金[2016]91號文件對項目用地提出了3個要求: (1) PPP項目主體或其他社會資本不得違規取得未供應的土地使用權或變相取得土地收益; (2) 不得作為項目主體參與土地收儲和前期開發等工作; (3) 不得借未供應的土地進行融資。

可見案例4提出的3種方案都存在合同風險和實施障礙。

合同實施條款評審分析

一、PPP項目合作期限設置分析 (見表2)


                                                                                          表二

PPP項目合作期限可以設置1個固定期限, 也可以分階段設置。如圖2所示, 固定期限是指自合同生效之日起算, 直接設置1個固定期限。分階段設置是指將設計、建設、運營等期限分段設置, 基本覆蓋建設成本、運營成本以及投資回報。各段期限相對獨立, 時間分別計算。如圖2, 3所示, 項目分為設計建設到運營2個階段。

因此, PPP項目合作期限設計應考慮與對社會資本的激勵措施相結合, 而不應只是1個固定的建設期加上經營期。設置帶激勵措施的PPP項目合作期限, 根據社會資本的合同履行狀況, 制定績效考核標準, 以此有效激發社會資本的積極性和主動性。

                                            圖二

                                                              圖三

(一)影響合作期限設置因素

項目的合作期限通常應在項目前期論證階段進行評估, 主要應考慮4個周期、1個時點和1個能力。4個周期: (1) 政府所需要的公共產品或服務的供給周期; (2) 項目資產的經濟與技術生命周期; (3) 項目設計和建設周期; (4) 項目的投資回收期。1個時點是指項目資產的經濟與技術生命周期的整修時點。1個能力主要是指財政承受能力。除此之外, 還應關注現行法律法規對項目合作期限的相關規定。

(二)常見的延期事由

常見的延期事由包括3類:政府方違約、政府方應承擔的風險所致、雙方約定事由。

二、PPP項目付費機制條款設計

典型案例5:某市軌道交通2號線PPP項目, 工程概算總投資約162億元, 施工總工期約5年。項目公司的主要收入來源分為3個部分組成:客運收入、非客運收入、政府補貼。該項目的一大特點是在國內首次采用了車公里補貼模式。約定的車公里是根據項目的行車組織計劃和政府方希望項目達到的服務水平以及考慮客流預測的因素來確定的一組數據。這一組數據在合同中確定后, 在合同執行期不做調整。車公里補貼模式是基于車公里服務價格, 車公里服務費價格的性質是一個可行性價格。該價格在招標階段確定, 在以后運營期間, 根據物價因素進行一個周期性的調價。政府補貼的費用根據約定公式計算。2個減項為基準客運收入和基準非票業務收益, 是政府方對客運業務和非客運業務設置的一個基本要求。同時在專項補貼中對各種風險進行一些補償或抵扣。

(一)項目付費機制種類

項目付費機制在PPP合同指南中有3種規定:政府付費、使用者付費和可行性缺口的補助。

(二)設置項目付費機制原則

在設置項目付費機制時需要遵循以下3大原則: (1) 激勵原則對項目公司妥善履行其合同義務具有激勵作用; (2) 救濟原則如發生項目公司違約情形, 政府能通過該機制獲得有效救濟; (3) 充分原則應充分考慮影響設置付費機制的各類因素。

(三)影響因素

1.項目產出是否可計量

是否可以采用使用量付費和績效付費方式是由PPP項目所提供的公共產品或服務的數量和質量是否可以準確計量來決定的。在一些公用設施類和公共服務類PPP項目合同中應該明確項目產出數量和質量計量的方法和標準。

2.適當的激勵付費機制

為確保項目實施的效率和質量, PPP項目合同中應明確約定合理的回報機制和適當有效的激勵機制。

3.靈活的變更或調整機制

由于PPP項目的實施周期較長, PPP項目合同中應明確約定變更或調整機制, 更好地應對項目實施過程中可能發生的各種情勢變更。

4.可融資性

對于需要由項目公司進行融資的項目, 設計PPP項目合同時, 應當考慮該付費機制在融資上的可行性以及對融資方的吸引力。

5.財政承受能力

財政承受能力關系到項目公司能否按時足額獲得付費。因此, 簽署采用政府付費和可行性缺口補助機制的項目PPP項目合同時, 必須事先對政府的財政承受能力進行評估。

案例5涉及的地鐵運營相當復雜, 實際的行車安排和約定的車公里數會有偏差。其在國內軌道交通PPP領域首次應用“車公里補貼模式”, 在項目初始投資和更新改造投資控制時充分考慮了客流量、客運收入變化、非客運業務收益變化、運營里程變化、物價變化、利率變化、合同解除補償等因素, 在合同條款中皆設置了量化機制, 充分重視和體現了“利益共享, 風險共擔”的PPP精神, 提高了PPP合同執行可操作性。

PPP項目的風險分配與預防條款評審分析

PPP項目存在貪污腐敗、審批延誤、政府信譽、不可抗力等多種風險。學界普遍將其歸納為3個層面 (宏觀、中觀和微觀) , 9大類 (技術、建設、運營、收益、財務、不可抗力、監管、環境、項目違約) 。現以政府方違約和項目公司違約2類事件為例進行風險分配與預防條款評審分析。

(一)政府方違約事件類型

常見的政府方違約事件一般有以下幾類: (1) 未按合同約定向項目公司付費、按約定期限或金額提供補助; (2) 違約轉讓PPP項目合同義務; (3) 因政府方原因導致項目征收或征用; (4) 因政府方原因的法律變更, 導致PPP項目合同無法繼續履行; (5) 其他因違反PPP項目合同義務而導致項目公司無法履行合同的情形。

(二)項目公司違約事件類型

常見的項目公司違約事件一般有以下幾類: (1) 項目公司喪失合同履行能力; (2) 項目公司建設周期嚴重遲延; (3) 項目公司提供的產品或服務存在嚴重違約和瑕疵; (4) 項目公司股權變更超過合同限制; (5) 未按合同約定為PPP項目或相關資產購買保險。

(三)風險承擔原則

PPP項目中政府一般承擔政策變化、法律變化等風險。社會資本承擔法定和約定的設計、建造、運營、維護等風險。對于不可抗力的風險, 雙方共擔。

政府方和社會資本方的風險分配一般遵循5個原則方面: (1) 風險由風險控制力最強方承擔原則; (2) 風險合理轉移原則, 即承擔風險方能夠通過如購買相應保險等手段將該風險合理轉移; (3) 經濟利益或動機最大原則, 即承擔風險方對于控制該風險有更大的經濟利益或動機; (4) 風險承擔方遵循最有效率原則; (5) 不可轉移原則, 即承擔風險方不應將因最終發生風險而產生的費用和損失轉移給合同相對方。

(四)風險防范建議

風險防范措施主要包括:保持與高層的良好關系;約定調度限制、價格調整、政府承諾條款;明確政府負責或協助獲取項目相關土地的權利、辦理有關的政府審批手續等義務;防止不必要的競爭性項目;購買保險等。

其中最重要的是保證具備PPP項目合同前提條件。PPP項目合同中常見的前提條件一般包括:融資交割、獲得項目相關審批、保險生效、項目實施相關的主要合同簽署、提交建設期履約保函等。保證在項目開始實施前, 完成相關前期準備及融資工作, 并不會影響項目期限的計算及項目收益的獲取, 有利于降低項目的實施風險。